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建设工程纠纷问题集锦-深圳劳动律师

来源:未知 作者:深圳劳动律师   添加时间:2018-04-24 10:19  点击:
问:是否只要建筑质量合格,保管是否有相应资质,均可承揽工程?
答:根据《审理建设工程施工合同司法解释》第二条得不出这样的结论,更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《审理建设工程施工合同司法解释》第二条规定的情况,处理时应该按照已完工程质量是否合格作为界线来挂钩处理。这个规定不能反推结论,即不能因为工程质量合格则合同有效。
问:承包单位施工时未取得资质,而完工时或起诉前取得资质,合同是否有效?
答:《审理建设工程施工施工合同司法解释》第五条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”按照该条规定,施工单位承包工程时越级承包,但在工程竣工前取得相应资质的,施工合同按有效处理。因此,承包单位施工时未取得相应资质,而完工时已取得相应资质,合同应为有效。按该条规定,取得资质的时间须是竣工前。我认为如果在竣工后、起诉前取得相应资质,则不能按有效处理。
 
 
问:属挂靠者应担的责任,能否以无资质者不得以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩,从而使挂靠者不承担责任?
答:最高人民法院《审理建设工程施工合同司法解释》第四条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”,但《建筑法》第66条规定:“对因该项承揽工程不符合法定的标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任。”由此可见,无资质者以有资质企业名义签订的合同无效。合同无效并非不产生任何法律效果,而是不发生当事人在合同中所预期的法律效果。合同法第58条规定:“合同无效或撤销后,以该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此,无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任。在司法实践中,无效合同产生的责任依然要承担,对于挂靠产生的责任和后果,一般是挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任,乙方承担责任后,双方可按过错的大小来分担。
 
 
问:签订施工合同要注意哪些关键点?哪些事项须双方约定才对承包人有利?
答:承包人签订合同时,首先要加强对合同的管理,合同签订管理主要有三个环节:一是要研究投标文件的编制方案。二是要设置好签订合同时的进退策略。签订合同时很多条款肯定要经过双方协商来确定,并且在协商过程中,发包人往往处于主导地位,而承包人处于被动地位。作为承包人在签订合同时,一定要掌握好进退策略,一些条款让步了,那么一些条款就要坚持,不能一味退让。三是要强化管理人员的风险防范意识。承包人的合同管理人员应该各自履行自己的职责:A谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B审查人员应负责合同的严密性、合法性;C批准人员应负责合同的决策性、风险性。
问:劳务分包与工程分包有哪些主要区别?
答:劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他企业的行为;工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者的主要区别是:(1)对应双方主体不同。工程分包发生在总承包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总承包人或专业承包人与劳务分包人之间。(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程,是承包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程中涉及人的劳务部分。(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为,法律对劳务分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包双方对因此造成的质量问题或其他问题要对发包人承担连带责任;而;劳务分包双方互按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。
问:合同通用条款是否能更改?与示范文本通用条款相违背的专用条款是否有效?
答:可以修改。从法律上来说,建设单位与施工单位就工程建设签订的合同属于民事合同,只要合同约定的内容没有《合同法》第52、53、54条规定的无效、可变更、可撤销的情形,就是有效合同,就应受到法律保护,当事人就应切实履行。
“低中标、勤签证、高结算”的方针,是国际承包工程的惯例。施工企业在投标时处于弱势,有任凭招标人“宰”的感觉,但在合同签订后的履约期间,施工企业的弱势地位就会得到明显改善。此阶段施工单位如果重视合同履约管理和工程签证索赔,采取有效措施控制工程成本、工期,还是能弥补投标时的损失,取得良好的经济效益的。
问:因借用企业资质订立的施工合同无效,谁有权利要求主张参照合同约定支付工程价款?
答:《审理工程建设施工合同纠纷》的司法解释规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”这里的“承包人”是指借用企业呢还是出借企业?很显然,由于出借资质企业与建设单位订立的合同是无效合同,因此不可能据此来请求支付工程价款。要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观存在的借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。
问:建设工程合同中,承包人作为承揽人,享有合同的解除权吗?
答:根据《合同法》第93、94、287条规定,建设工程合同的承包人也有合同解除权,这种解除权和承揽人的解除权基本上是一致的。
问:未取得施工许可证对工期的影响如何起算?
答:施工许可证制度属于《建筑法》对于开工程序的规定,是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。如果建设单位未取施工许可证从而被主管部门责令停止施工的,施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿;如果建设单位未取施工许可证并未被主管部门责令停止施工的,该工程工期仍应从实际开工日起按合同约定工期计算。
问:什么是合理工期?如何确定?定额工期是否为合理工期?
答:对于什么是合理工期,我国法律并没有作出明确的界定。定额工期通常是依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等方面的因素制定的,具有一定的合理性,但没有考虑到每个施工企业的技术专长、管理水平和施工经验的差异。因此,定额工期可以作为确定合理工期的参考,但定额工期不等同于合理工期。规定工期要求比定额工期提前25%以内的,可要求增加赶工措施费。所以,我们认为,从目前的实务出发,合理工期以不提前定额工期25%为限较为合适。
问:“黑白合同”普遍存在,施工企业到底如何应对?
答:当依法应当招标的工程(具体详见国务院发改委3号令)的发包方与承包方在工程价款、工程质量、工期发生纠纷,司法处理时应当以备案的中标合同相应内容为结算工程款的依据。至于其他不属于依法应当招标的工程签订“黑白合同”发生纠纷时以那一份合同为依据,我们认为要按照《合同法》的相关规定执行:有时间先后的,以后签订的合同为准;没有时间先后或者不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的,则以实际履行的合同为准;既无时间先后,又无法证明实际履行情况的,则以备案合同为准。
问:约定了“一口价”,发生争议时,如何处理?
答:如果是“三边工程”这种既没有设计图纸,也没有计价的设计依据,却又约定了“一口价”,应按实际发生的工程量计价。实际上是:“约而不定,包而不实”。即只要干活了,就要计价。
问:固定价格是否即为总价包干?
答:固定价格并不一定是总价包干。固定价格是合同中所确定的工程合同价在实施期间不因价格变化而调整,又分为固定总价和固定单价。
问:如果交付使用在先,取得竣工验收合格文件在后,以哪一个作为竣工日期?
答:《建筑法》与《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释均规定未经竣工验收合格,不得使用,如果业主在工程未经竣工验收合格前就使用的,视为对工程质量认可,应该以交付使用的时间作为竣工日期。
问:约定价款低于定额价,据实结算仅使建筑商获利,如何处理?
答:首先要确定的是,建设合同约定的价款低于国家定额,合同并不当然无效,如果该合同是依法必须招投标的,依照《招投标法》,只有约定的价款低于成本价时合同才是无效的。合同无效的情况,依照《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释的第2条、第3条来解决。
问:工程款已经全部支付给了包工头,现在农民工讨要工资怎么办?
答:《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释规定:“实际工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工工人承担责任。”
问:施工过程中,承包人委托快递公司快递送来回的方式将工程联系单及相应签证送发包人,发包人拒收怎么办?
答:如果发包人拒收快递的就要求快递公司的工作人员在送出的快件上写“拒收”字样并加盖快递公司的印章,然后让快递公司将快件返还给承包人。应注意的是,承包人不要将快件拆封。这样一旦发生诉讼,承包人就可以把发包人拒收的快件作为证据,证明承包人已经将快件送达发包人,只因为发包人拒收而没有签收而已。在法律程序上,只要证明快件已送发包人即可,而不一定要发包人签收。证明了这一点,就可以在法庭上将快件拆封,证明送达内容是工程联系单及相应签证。如果当事人擅自拆封了快件,则只能证明承包人曾经将快件送达过发包人,但不能证明当时送达的内容就是工程联系单及相应签证。
问:固定价格合同履行期间,材料价格大幅度上涨,是否可以调整?
答:固定价格合同一般不因材料价格的市场变化而调整,除非约定的市场价格包括的风险范围不含材料价格的市场变动。如果在施工期间材料价格并非属于正常的市场价格波动,而属于非正常的大幅上涨,已经超出了合理的波动范围。那么则属于双方签约时无法预料的客观情况变化,也超出了作为成熟的、有经验的承包商可以预计的变动范围。按照原合同继续履行,将会导致对一方明显不公,因此一方可以请求另一方变更合同,调整原合同价格。这即是“情势变更”。情势变更的目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果,通过变更或解除合同来平衡双方当事人利益。这里要指出的是,尽管学理上有势事变更原则,但是我国法律对此并无明确规定,并且尽管上涨超出多大幅度可以认定为明显不公,也没有具体的标准。在此情况下承包人主张调整价格有相当的难度,需要承担较重的举证责任,并由法官来自由裁量结果。
问:无资质的个人将工程转包给第三方,第三方起诉发包人时工程款如何结算?
答:第三方起诉的,参照所签订的开口合同与承包个人结算第三方的工程价款;发包方多支付的工程价款可以要求无资质的个人返还。

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